27 set A recuperação de crédito tributário e a exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125), a fim de decidir se o ICMS-ST pode ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS pelo contribuinte substituído. O STJ determinou também a suspensão dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial, inclusive em segunda instância, que sejam fundados na mesma questão de direito, sendo que os recursos repetitivos em destaque ainda não foram pautados para julgamento pelo STJ.
A tese em discussão ganhou força a partir da decisão proferida pelo STF no leading case RE 574.706 (Tema 69), que reconheceu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de uma receita própria do contribuinte, haja vista que os valores de ICMS são transferidos integralmente aos Estados.
Com isso, os contribuintes atingidos pela substituição tributária no regime do ICMS-ST passaram a pleitear a exclusão do imposto recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto, considerando que tais valores estão inclusos no preço de aquisição dos produtos sujeitos ao ICMS-ST, de modo que passam a compor indiretamente os custos agregados na formação do preço de revenda desses produtos, o que acaba por impactar na apuração da receita a ser tributada pelas contribuições do PIS e da COFINS.
Assim, diante de uma possível modulação de efeitos que os Tribunais Superiores têm aplicado, especialmente nos casos de ordem tributária, importante que os contribuintes substituídos que estão sujeitos à sistemática do ICMS-ST interponham a tempo a medida judicial adequada, antes de ser iniciado o julgamento do caso pelo STJ, a fim de resguardar um possível direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive para a recuperação de créditos tributários dos últimos 5 anos.
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